(续上期)
第三,因客观情况发生重大变化等客观原因退回
因客观情况发生重大变化的原因主要涉及两种情形:
1.劳务外包合同的解除
劳务外包合同在法律性质上属于合同法领域中的承揽合同,与适用劳动合同法的劳务派遣合同完全不同,承揽合同关系中定作人(劳务外包合同关系中的劳务发包人)随时可以解除合同,此时对劳务承包人来说是一个潜在的风险点,需要在与发包人进行商务谈判时有所考虑,并需要谈及此类情形出现时的责任后果,尤其是因此类情形退回劳动者产生的不良后果如何承担责任。
在此情况下,站在劳务承包人角度,以及从合理性要求,外包合同务承包人承担提前解除合同所产生的成本;如果劳务承包人为适应专门性岗位而招募的劳动者,还可能产生专门的培训、招募费用,此类直接费用的承担也得由劳务发包人承担。
2.劳务外包合同不解除,劳务发包人因自身利益需要仅仅退回某些项目或岗位的员工
对于本类情形,劳务发包人与劳务承包人也有必要设立专门条款明确约定,能够构成项目、岗位取消同时又必须退回员工的情形有哪些(包括但不限于企业迁址、公司并购、生产减产)。
第四,法律法规的变化导致的退回
我们国家修订法律法规十分频繁,出台新的法律法规也十分迅速,十容易导致劳务发包人需要在合同期内解除劳务发包合同,或者变更某些外包岗位或项目。此类法制因素导致的劳动者退回情形发生的后果,劳务发包人与承包人如何承担,这也很有必要在商务谈判中有所涉及。
退回员工后产生的具体责任承担约定
退回员工后产生的费用具体由哪方承担,存在很大的博弈空间:
员工病假、产假、哺乳假、产前假等法定假期应付的工资,和社会保险费、住房公积金由哪方承担;劳务承包人在此期间应否负责提供替换或顶岗服务,如有,相关成本如何承担。
站在劳务承包人角度,其作为劳动合同法中的用人单位,有法定义务向劳动者承担劳动法项下的各项义务,支付各项补偿或赔偿。如果,劳务承包人向劳务发包人主张赔偿或追偿时,这是需要双方约定作为依据的,当双方无特别约定时,一般来说,相关风险和成本都会由劳务承包人承担。因此,对于如果劳务外包合同未约定退回条件,及不约定退回责任的承担,最终利益受损的极可能是劳务承包人。
(未完待续)
吴跃飞律师年8月28日于江西南昌