组织他人偷越国境罪在我国《刑法》中是纳入妨害国（边）境管理罪中，近年来，新型组织他人偷越国境的形式也层出不穷，而以旅游、商务签证名义骗取签证，组织他人出境务工的行为也被法院的裁判认定，该类判决将占据该罪判决的半壁江山。该行为是否应认定为组织他人偷越国境罪？是值得我们探讨和深思的问题。
一、组织他人偷越国境裁判现状
（一）法院层级分布
根据裁判文书网判决书量化分析，从审理法院层级来看，年-年11月基层法院、中级法院、高级人民法院审结的组织偷越国境罪案件裁判文书数量依次为3篇、73篇、篇，各自依次占比约为0.32％、7.8％、91.88％。
（二）案发地域分布
根据裁判文书网判决书量化分析，仅统计基层法院，年-年11月，北京市8篇，天津3篇、河北省10篇、山西省12篇、内蒙1篇、辽宁省49篇、吉林省32篇、黑龙江省5篇、上海市18篇、江苏省62篇、浙江省53篇、安徽省10篇、福建省篇、江西省13篇、山东省58篇、河南省14篇、河北省2篇、湖北省2篇、湖南省6篇、广东省41篇、广西省篇、重庆3篇、四川省4篇、贵州省1篇、西藏1篇、陕西省5篇、甘肃省1篇、新疆1篇，从案发地分析占比来看，主要集中在广西、福建、辽宁和吉林等边疆省份或者集中在江苏省、山东省、浙江省、广东省和上海等经济发达的省份。
（三）案发年份分布
根据裁判文书网判决书量化分析，关于组织他人偷越国境罪案发年份分布，年-年11月分别有5、2、17、、93、94、、、、篇，总体呈现折线上升趋势。
（四）越境方式分布
根据裁判文书网判决书量化初步分析，以旅游名义骗取签证出境判决文书占比约49％，以商务签证名义骗签证出境判决文书数量占比约为11.2％，以留学名义骗签证骗取签证出境判决文书数量占比约为2.5％；无需任何签证直接偷越国境出境的判决书占比约为20％。
（五）判处刑期占比分布
根据裁判文书网判决书量化初步分析，判处缓刑的判决文书占比约45.6％，其中，未遂犯判缓刑占比约为50.01％；判处七年有期徒刑及以上的判决书占比15.7％。
（六）出境务工占比分布
根据裁判文书网判决书量化初步分析，骗取签证出境务工判决文书占比约30％，其中，以旅游名义骗取签证，组织他人出境务工判决文书占比约17％，以商务签证名义骗取签证，出境务工判决文书占比约8.3％，以躲藏在船舶底部等传统的秘密的偷越方式出境务工判决文书占比约7.3％。
综上及结合裁判文书其他内容综合分析，组织他人偷越国境罪判决主要集中基层法院，且存在上升趋势，以旅游、商务签证等名义骗取签证方式出境占比较重，主要集中在广西、福建、辽宁、吉林欠发达边境省份和经济较大发达的山东、江苏、浙江、广东和上海等省份。而广西、广东等省份是外国人来中国，辽宁、吉林、山东、江苏、浙江主要前往日本、韩国或者俄罗斯务工，另外，去美国和欧洲主要是移民。
从案发年份分布来看，自年开始呈现井喷式上涨，而年12月20日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，并没有对此情况得到明显遏制。
那么，笔者在此重点谈谈两种情况是否应该定罪处罚的问题，一是：“明知他人出境务工而仅仅为其办理旅游或者商务签证的行为“，此情形是否应该定罪处罚？；二是，“以办理旅游或者商务签证名义骗取签证方式，组织他人出境务工行为，此情形是否应该定罪处罚？
二、关于“明知他人出境务工而仅仅为其办理旅游或者商务签证的行为”的定罪问题
笔者认为应分情况而定，具体如下：
（一）可构成骗取出境证件罪
为出境务工者办理旅游或者商务签证的行为，且明知出境务工者由出境组织者，此情形符合《刑法》第三百一十九条骗取出境证件罪表面的构成要件。假如不明知有组织者或者根本就没有组织者认定骗取出境证件罪，将不符合“为组织偷越国境使用的”构成要件。
（二）可构成组织他人偷越国境罪未遂
该情况完全按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定处理即可，以组织他人偷越国（边）境为目的，为出境务工者办理旅游或者商务签证，但是在组织他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。
（三）无罪
为出境务工者仅仅办理旅游或者商务签证，并不明知有出境的组织者或者出境务工者是本人自己出境的，且是出境务工者主动上门要办理的，行为人并没有实施拉拢、引诱的行为，此种情况应认定为无罪。有些人会认为，刑事案件判决书（）沈和刑初字第号因拒签也被认定为组织他人偷越国境罪未遂，因为该行为人传授了偷越国境的方法。
以上（一）和（二）两种情况的分析仅限于出境者是《出入境管理法》第十二条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）不准出境人群，否则均应认定无罪，较为妥当。具体阐述见下文。
三、“以办理旅游或者商务签证名义骗取签证，组织他人出境务工的行为”的定罪问题
（一）关于有罪认定的各种观点
第一种观点认为：构成骗取出境证件罪。从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。
第二种观点认为：构成组织他人偷越国（边）境罪。用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件，又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。
第三种观点认为：构成组织他人偷越国境罪，但是与骗取出境证件罪是牵连关系。组织他人偷越国（边）境罪的犯罪方法是多种多样的，骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法，两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假，骗取出境证件，组织他人偷越国（边）境，同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪，由于二者为手段行为与目的行为的关系，成立刑法上的牵连犯，应从一重罪处罚。
司法实践中多采取第三种意见，并且对出境者本身的社会危害性不加以区分。
（二）关于无罪认定的观点
笔者认为此种行为以行政处罚为宜，不应作为犯罪处理，原因在于：
1、从社会危害性角度分析
以旅游签证的名义骗取签证，组织他人出境务工的行为，能否必定导致签证无效？应当看出境人行为的性质和后果，是否具有实质的社会危害性。
《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条规定：“中国公民有下列情形之一的，不准出境：被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”如果以旅游的名义骗取签证，组织他人出境务工行为，倘若出境人员是被判处刑法尚未执行完毕的人、犯罪嫌疑人，自诉的被告人等，出境行为可能是逃避刑事追诉或者侵犯他人利益，甚至危害国家安全。所以，在这种情况下，以旅游签证的名义出境，危害的不仅仅是国边境管理制度，而且对法益也会具有实质的威胁。此时，以旅游签证的名义出境骗取的签证就会影响到证件的出罪功能。
在此情况下，行为人按照行为的方式的不同，组织者可能构成组织偷越国边境罪，其他行为人可能构成骗取出境证件罪或者偷越国境罪。行为人倘若不是上述人群，即使以旅游签证的名义骗取签证出境，组织他人在境外从事劳务的行为，客观上并没有实质的危险性，仅仅是违反了国边境管理制度，妨碍了国家对于出入境事由的分类管理和数据统计，也不会影响到出境证件的效力，他人持有这种以虚假事由取得的证件出境的，不应当认定为行为人构成组织偷越国边境罪，另外其他人也不应当构成骗取出境证件罪和偷越国境罪。
2、从法律条文本身角度分析
（1）从《中华人民共和国刑法》第三百一十八条条款本身分析
该条规定：“组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（2）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（3）造成被组织人重伤、死亡的；（4）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（5）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（6）违法所得数额巨大的；（7）有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”
从上条款后半段中，可以清晰看到“首要分子”、“重伤、死亡”、“限制人身自由”、“数额巨大”的词汇，至于是达到什么样的社会危害性，才能处以7年以上有期徒刑呢？在第（7）项中，已经明确是“特别严重情节”，那么对比第（2）项“多次组织或者组织人数众多（十人以上）”，被组织人到底是什么人出境才能达到“特别严重情节”呢？假如组织只是去出境务工、商务谈判、经贸往来的公民，且不是《中华人民共和国出入境管理法》第十二条第一款第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项规定的人员，以旅游签证名义申请签证出境，实施了务工、经贸往来或者商务谈判，其行为的社会危害性是否能达到“特别严重”的程度？答案应该是否定的，况且譬如去韩国、日本等劳动力的匮乏国家，既解决劳动力短缺的问题，对中国也解决了劳动力就业压力，还维护社会的稳定。
纵观和对比该条文对法益的侵害性而言，出境者应该是仅限于《中华人民共和国出入境管理法》第十二条第一款第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项规定的人员，组织这些出境，其社会危害性才能与“首要分子”、“重伤、死亡”、“限制人身自由”、“数额巨大”的危害性相当。此种解释不是任由随意解释，笔者认为应该是法律本身蕴含含义，法律条文是高度概括的，不可能每一种情况都明文写出来，所以在法律适用过程中，必须要把法律条文本身蕴含的含义诠释出来来适用，否则违背立法的目的，将“法”推向“恶”法的深渊。
同理，公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》(.3.31公通字〔〕30号)有关组织偷越国（边）境，“重大案件”、“特别重大案件”的情形中，也有上述类似的规定。
（2）年司法解释第6条规定的以虚假事由骗取证件，应当限于禁止出境者骗取签证出境或者为出境犯罪而骗取证件的行为，不包括通过在两个合法出境事由之间欺骗冒用的方式取得证件
针对《刑法》第条中规定的“偷越国边境”，年两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条第四项规定，“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”，应当认定为第条中的“偷越国边境”行为。
如上文所述，从行政许可的基本法理来看，出入境证件属于控制性许可，并非所有以欺骗手段取得的控制性许可都一律无效，只有那些在具体个案中骗取许可后实际实施的行为本身具有客观危险性时，才会导致在刑法上取消该许可的出罪功能，进而对行为人定罪。因此，持以虚假事由骗取出境证件的出境行为，未必都属于“偷越国边境”。年司法解释第6条第四项规定的“以虚假事由骗取出入境证件”的情形，是对第条的进一步明确，是对刑法规定的条文内涵的阐明，而不能与刑法规定相悖甚至冲突。
综上从社会危害性和法条本身两方面分析，如将“以旅游签证的名义骗取签证，组织他人出境务工的行为”认定为组织偷越国境罪，出境者应仅限于禁止出境者以虚假事由骗取签证出境。如果行为人以虚假事由取得证件后，其实施的出入境活动本身不具有客观危险性，而是从事了与申请事由不相符合的其他合法活动，对于这种不诚实或者违反行政监管秩序的行为，可以按照行政违法处理，但不应当认定为刑法上的偷越国边境的行为，组织者亦不认定组织他人偷越国境的行为。
3、从刑法原则角度
将“以旅游签证的名义骗取签证，组织他人出境务工的行为，”认定为构成组织他人偷越国境罪，完全超越国民预测的可能性，超出刑法条文的应有之义，违背刑法设置该条文初衷和目的。从年8月6日，中共中央政法委在北京召开反偷渡座谈会到年3月5日通过了《关于惩治组织、运送他人偷越国境犯罪的补充规定》以及《刑法》三百一十八条、三百一十九条都是要打击非法移民以及国际偷渡集团、黑社会性质组织和职业化较高的“蛇头”，而不是打击帮助他人“通过两个合法出境事由之间欺骗冒用的方式取得证件出境务工”的行为。
4、学术观点
以虚假事由骗取出入境证件的行为，在刑法理论上有诸多讨论。刑法学界的主流观点均认为，这种行为不应当认定为《刑法》第条中的“偷越国边境”的行为。因此，以这种方式组织他人出入国边境的，不构成组织他人偷越国边境罪。”
例如，陈兴良教授认为，骗取证件而出入境的行为，不属于偷越国边境。“如果具体的出境事由是虚构的或者与实际情况不符，就出现了一个骗取护照的问题。按照裁判理由，这就是实质上的非法越境。显然，这是一种以公民无出境权为前提的逻辑。这种限制公民出境的做法与对外开放的政策是背道而驰的。……出境的合法与非法是指出境证件的合法与非法。
只要持合法证件出境，就属于合法出境。只有无证出境或者持有伪造、变造等证件出境，才属于非法出境。对出境进行实质审查既无必要，也无可能。公民只要持合法证件出境，就应当放行。至于出境以后做什么，例如在境外非法移民或者非法劳务，那是公民个人的行为，这些行为违反的是境外有关国家或者地区的法律的问题。……至于出境以后滞留不归的情况更加复杂，申请出境时事由是留学，但留学期间打工并滞留不归，能否说这就是偷越国（边）境呢？如果将此类行为都视为偷越国（边）境，则出境的合法与非法不再取决于出境证件的合法与非法，而取决于出境以后之所为与出境事由是否相符，这是难以成立的。”
张明楷教授持同样的观点。“骗取出入境证件后出入境的行为，是否属于刑法上的偷越国边境？本书持否定回答。一方面在行为人通过一定程序取得了出境证件后，即使是采取弄虚作假的手段取得的出境证件，也只有经过相应权威机构的确认，才能宣布为无效证件，不能随意将骗取的签证等视为无效证件。另一方面，对出境所要求的出境证件，进行形式的确认即可，不必进行实质审查。况且，从现实情况来看，由于签证种类繁多、签证手续过于复杂，人们为顺利取得签证，又为了减少麻烦，或多或少会使用某种欺骗手段。如果将使用类似采用一定欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国边境，必然造成处罚面过宽的局面，不符合我国的刑事政策。”
黎宏教授也是类似的看法。“偷越国边境罪中既包括无证偷越，也包括有证偷越，但是有证偷越中的出入境证件，主要是通过伪造、变造出入境证件、购买伪造、变造的出入境证件等不合法行为取得的，持骗取的真实证件出入国边境的行为不是偷越国边境的行为。
综上，对“以旅游签证的名义骗取签证，组织他人出境务工的行为”，法院诸多作出有罪判决，但是笔者仍认为应以行政处罚为宜，不应进行定罪处罚。
律师简介
王峰律师京师（全国）刑委会理事
京师（全国）刑委会无罪辩护研究中心秘书长
专业领域：
刑事辩护，刑民交叉、行刑交叉辩护
个人简历
王峰律师毕业于西北政法大学、中国人民公安大学，分别获法学学士、法学硕士学位；
北京市公安局某分局工作任职警长职务
曾任职某银行资产公司法务总监
典型案例：
1、北京市大兴区张某顺涉嫌非法吸收公众存款，不起诉；
2、北京市房山区田某涉嫌故意伤害案，缓刑；
3、北京市大兴区宋某涉嫌诈骗案，取保候审；
5、大连袁某走私案；
6、温州吴某非法吸收公众存款案；
7、安徽刘氏四兄弟涉嫌黑社会性质组织犯罪案件；
8、山东临沂某某涉嫌组织偷越国边境罪。